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    各地法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特別規定

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    各地法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特別規定

    發布日期:2018-07-11 08:36 來源:http://www.dotdashnyc.com 點擊:

    一、背景: 

    《建筑法》存在兩大缺陷。一是涵蓋的建筑范圍方面缺陷,面太窄。未包括“鐵公機”工程以及水利、水運、港口碼頭等,一是包含的建筑流程方面缺陷,線太短。未包括勘探、設計等。

    2005年1月1日,最高人民法院發布《關于審理建設施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》開始實施。歷時兩年多的司法解釋出臺后,在當時引起很大的反響,被認為是解決建設施工合同糾紛的“寶典”。這部“寶典”也不是“放之四海而皆準”,有許多模糊的地方,有許多回避的內容。 

    這些模糊和回避的內容,本可以通過修訂《建筑法》來彌補,但是由于《建筑法》立法的先天不足以及修改《建筑法》的種種局限,一部涵蓋房屋建筑工程、市政工程、水利工程以及其他基礎設施工程的跨行業部門的,以及包含勘探、設計和施工的全國性《建設工程法》至今沒能出臺。修改《建筑法》的呼聲,自2005年開始達到高潮后,突然偃旗息鼓。因此,各地高院和中院,針對各地審理建設工程合同糾紛制訂了一些指導意見。 

    隨著上海工程項目規模的減縮,上海的許多施工企業走出上海,走向華東地區,走向全國各地。因此,了解各地法院指導意見的特別規定,我們律師為施工企業提供法律服務更具有針對性和現實性。


    二、最高院相關《司法解釋》文件

    1.最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見(2002年8月)

    2.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復 法釋[2002]16號

    3.《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》[2004]民一他字第14號

    4.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)

    5. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復函 [2005]民一他字第23號

    6.《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》法發〔2009〕40號


    三、各地特別規定內容 

    (一)掛靠、轉包、違法分包以及內部承包之間關系及法律效力

    最高院14號《司法解釋》規定

    第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

    1.關于掛靠:沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義,低資質的施工企業借用高資質的建筑施工企業名義,去投標并簽訂《建設工程施工合同》。

    2.關于轉包:轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。總公司中標后,交給子公司承接,是否屬于“轉包”?

    3.關于違法分包(專業分包和勞務分包):專業違法分包是指發包人(業主、總承包人)將61項專業分包項目分包給不具有專業資質的公司或個人;或者該61項專業分包沒有經過業主同意,總承包人擅自分包。勞務違法分包是指發包人(總承包人、專業分包人)將13項勞務分包項目分包給不具有勞務資質的公司或個人。 

    福建高院規定:如何區分勞務分包與轉包、違法分包?     

    答:勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發包給勞務作業承包人完成的活動。轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設,其中《建筑法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務分包既不是轉包,也不是分包;轉包及違法分包為法律所禁止,勞務分包則不為法律所禁止。

    山東高院規定:

    1.合法分包條件:

    (1)總包合同合法;

    (2)分包單位具備與分包工程相應的資質等級;

    (3)對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可;

    (4)建筑工程的主體結構,必須由總包單位自行完成;

    (5)分包單位不得將分包工程再行分包。       

    不符合上述條件的總分包合同,應認定無效。

    2.合同權利轉讓條件: 

    合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人,符合下列條件的,可認定轉讓有效。

    (1)被轉讓的合同必須是有效合同;

    (2)合同轉讓應當取得合同另一方的同意;

    (3)受讓人必須是具有相應資質的建筑施工企業;

    (4)轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益;

    (5)合同轉讓應當符合法律規定的程序。 

    法律規定和合同約定不得轉讓的建筑工程承包合同,其轉讓行為無效。

    4.關于內部承包: 

    浙江高院規定:      

    建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由,主張該內部承包合同無效的,不予支持。

    杭州中院規定: 

    對于建設單位內部承包合同,應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同,屬建筑施工企業的一種內部經營方式,法律和行政法規對此并不禁止,該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理,對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的,不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程,該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系,構成獨立主體間的承包合同關系,如果掛靠單位并無相應施工資質的,應認定該承包合同關系無效。因此,二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系,承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。 

    福建高院規定: 

    問:如何認定施工企業內部承包合同的性質與效力? 

    答:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同,屬建筑施工企業的一種內部經營方式,法律和行政法規對此并不禁止,承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理,對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的,不予支持。 

    評價:如果屬于轉包或違法分包的,《建設工程總承包合同》是有效合同,轉包合同是無效合同,發包人可以依據法律規定或合同約定,解除《建設工程總承包合同》。如果屬于掛靠的,《建設工程總承包合同》是無效合同,掛靠合同也是無效合同,發包人可以請求確認《建設工程總承包合同》無效。合同有效被解除與合同無效,其法律后果是不同的。


    (二)掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同出現糾紛,被掛靠人是否承擔責任?

    1.“掛靠”行為是施工行業普遍現象,責任如何承擔? 

    14號《司法解釋》不是很明確具體。該解釋沒有使用“掛靠”術語,第四條使用了“實際施工人借用有資質建筑施工企業名義”的表述。

    2.“掛靠”行為責任包括:行政、民事、刑事等責任。 

    建設工程質量責任,以及大量的對外采購、租賃、借貸等商事責任等。關于建設工程質量責任承擔,14號解釋第25條規定明確,總包、分包和實際施工人共同承擔。

    3.關于“掛靠”的其他商事責任。 

    北京高院規定:合同相對人不知道是掛靠的,被掛靠人承擔合同責任,但可以追償;合同相對人知道是掛靠的,掛靠人承擔責任,被掛靠人承擔補充責任。 

    江蘇高院和杭州中院規定:掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同,因履行該合同產生的民事責任,掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。 

    南通中院規定:實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的,應由實際施工人自行承擔責任。實際施工人以建筑單位(即被掛靠人)名義對外簽訂商事合同,應區分被掛靠人是否構成職務行為、授權代理行為和表現代理行為。 

    山東高院規定:應作為共同訴訟人起訴或應訴。因合同無效造成的損失,承擔連帶責任。 

    福建高院規定:實際施工人以自己的名義對外簽訂的,合同相對人起訴被掛靠單位的,不予支持;以被掛靠人名義簽訂的,由被掛靠人承擔,但是,合同相對人明知掛靠事實,起訴掛靠人的,由掛靠人承擔。 

    廣東高院規定:施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建設工程合同而被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的,應承擔連帶責任。


    (三)“三無”合同效力及補正條件?

    “三無合同”是指無“建設用地規劃許可證”、無“建設用地土地使用證”、無“建設工程規劃許可證”,如果加上無“建設工程施工許可證”即是“四無合同”。如果簽訂的《建設工程施工合同》屬于“四無合同”,各地規定的合同效力如何呢? 

    最高院14號《司法解釋》沒有明確規定,2002年頒布的《暫行意見》有過規定,但是,2004年出臺了14號《司法解釋》后,法院好像不重視這部司法解釋了。 

    浙江高院規定:發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的,可認定有效。 

    發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,不影響建設工程施工合同的效力。 

    山東高院規定:頒發施工許可證屬于行政管理范疇,是否具備《建設工程施工許可證》不影響建設工程施工合同的效力。 

    廣東高院規定:發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的"三無"工程建設施工合同,應確認無效;但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。 

    發包人經審查被批準用地,并已取得《建設用地規劃許可證》,只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。 

    深圳中院規定:人民法院受理的建設工程施工合同糾紛,在審理過程中,一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地規劃許可、建設工程規劃許可主張合同無效的,在開庭前發包人仍未取得土地使用權及上述行政許可的,應認定施工合同無效;開庭前已經取得土地使用權及上述行政許可,但未取得施工許可的,應認定施工合同有效。 

    安徽高院規定:發包人未取得建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效,但起訴前取得規劃許可證的,應認定合同有效。

    違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的,所簽訂的建設工程施工合同無效,但起訴前補辦手續的,應認定合同有效。


    (四)低于成本價中標及招標后讓利是否有效?

    江蘇高院:有下列情形之一的,合同無效:中標合同約定的工程價款低于成本價的。 

    深圳中院:按照《中華人民共和國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程,經過招投標而簽訂的施工合同,承包人有證據證明工程價款低于成本價,主張合同無效的,應予支持。不屬于《中華人民共和國國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程,建設工程合同履行中承包人有證據證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的,承包人在法定期限內要求撤銷或變更合同的,應予支持。

    安徽高院: 

    承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的,屬于對工程價款的實質性變更,應認定無效;承包人就非招投標工程承諾予以讓利,如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本,可認定該承諾有效,按該承諾結算工程價款。 

    山東高院:如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格,則違反了有關規章的強制性規定,可以根據當事人的請求變更或者撤銷。


    (五)“優先受償權”相關問題

    1.《建設工程施工合同》無效,承包人可以主張優先受償權?

    浙江高院、安徽高院和杭州中院規定:

    建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,承包人可以主張工程價款優先受償權。

    分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格,在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時,就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。

    2.《建設工程施工合同》無效,承包人不能主張優先受償權? 

     廣東高院和深圳中院:《建設工程施工合同》無效,承包人不能主張工程款的優先受償權。

    3.建設工程債權轉讓的,建設工程價款的優先受償權能否轉讓? 

    江蘇高院規定:承包人將建設工程價款債權轉讓的,建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。 

    深圳中院規定:承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的,建設工程價款優先受償權不能隨之轉讓。

    4.《建設工程施工合同》被解除,承包人是否享有優先受償權? 

    深圳中院規定:在工程竣工驗收合格前,建設工程合同被解除的,承包人對已完工程享有建設工程優先受償權。

    5.優先受償權適用范圍的擴大和限制? 

    浙江高院和安徽高院: 

    工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權的,不予支持。 

    廣東高院粵高法發[2004]2號意見: 

    《合同法》第286條所規定的建設工程價款優先受償權適用于建設工程施工合同。 

    建設工程幕墻裝修、裝飾合同屬于建設工程施工合同。 

    深圳中院規定: 

    建設單位直接發包的基礎工程,享有工程價款優先受償權。建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程,在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。 

    總承包人分包的專業工程,專業工程分包人不享有工程價款優先權。

    6.廣東高院的優先受償權的其他規定 

    建設工程合同訂立總承包合同后,再由總承包人訂立分包合同的,在總承包合同、分包合同均有效的情形下,發包人拖欠工程款的,總承包人可以對工程折價或者拍賣價款主張優先受償權。 

    承包人對于其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施,不享有建設工程價款優先受償權。 

    承包人對其承建的建設工程折價或者拍賣價款享有建設工程價款優先受償權,但對于因建設工程的使用、出租所產生的收益不得行使優先權。

    因承包人的原因導致建設工程未經工程質量竣工驗收或驗收不合格,承包人主張建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。但因第三人行使抵押權等權利時需對該建設工程進行處分的情形除外。

    承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權,事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的,人民法院不予支持。

    承、發包雙方當事人在合同中約定行使工程價款優先受償權期限的,該約定有效。但在2002年12月28日之后,承、發包雙方當事人在合同中約定行使建設工程價款優先受償權的期限超過6個月的,超過部分無效。

    承包人在超過法定的期限后向人民法院主張建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。

    7.浙江高院對優先受償權的其他規定

    (1)行使優先權的六個月期限應該如何理解?

    六個月期限的起算點應區分以下情況予以確定:發生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的,工程實際竣工之日為六個月的起算點;發生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的,約定的竣工之日為六個月的起算點;約定的竣工日期早于實際停工日期的,實際停工之日為六個月的起算點。 

    權利人未在上述期限內行使優先權的,建設工程價款優先受償權喪失。

    (2)哪些方式可以認定為具有行使優先權的效力?

    建設工程承包人自行與發包人協商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款,或者提起訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權,或者直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權,或者申請參加對建設工程變價款的參與分配程序主張優先受償權,均屬于對建設工程價款依法行使優先權。

    建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁僅要求判決或裁決由發包人向其支付工程款,未要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權的,不視為行使優先權。

    (3)建設工程價款優先受償權的范圍如何掌握?

    建設工程價款優先受償權的范圍為建設工程的工程價款,包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款和用于建設工程的墊資款等。工程價款的利息不在優先受償范圍內。

    發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失,不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。

    (4)建設工程承包人對工程占用范圍內的土地使用權的拍賣價款是否享有優先受償權? 

    建設工程承包人只能在其承建工程拍賣價款的范圍內行使優先受償權,對該工程占用范圍內的土地使用權的拍賣價款不能主張優先受償。

    實際操作中可對建設工程和土地使用權分開進行價值評估,確定各自在總價值中的比例,然后一并拍賣,拍賣成交后再確定建設工程承包人可以優先受償的金額。

    (5)建設工程承包人承建的部分工程因另案被執行的,承包人行使優先權的工程價款范圍如何掌握? 

    建設工程承包人承建的部分工程因發包人的其他債務被人民法院執行的,承包人只能根據被執行的工程占其承建的全部工程的比例,對相應的工程價款主張優先受償。

    8.杭州中院有限受償權時效規定 

    《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定:建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。那么承包人行使該優先受償權是否適用訴訟時效的規定? 

    答:雖然上述批復規定了該優先受償權的行使期限為六個月,但從《合同法》第286條的條文本意分析,該六個月的期限,僅是規定應由承包人向發包人催告支付工程價款,至于是否選擇折價、拍賣等形式受償的,并不在該期限內。但應當明確,從承包人催告時起,就意味著其知道自身可以行使優先受償權了,所以也應當從這一時間點計算該項權利的訴訟時效,即為兩年,若兩年還內不起訴的,則應喪失該優先受償的勝訴權。


    (六)最高院《司法解釋》的適用范圍?

    山東高院規定:家庭居室裝飾裝修合同不適用《建筑法》調整,適用《合同法》承攬合同規定。

    福建高院規定:城鎮個人自建房屋適用該司法解釋,但農村建房不適用該司法解釋,農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法律、法規調整。

    橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋。

    江蘇高院規定:勞務承包合同糾紛和家庭住宅裝修合同糾紛案件不適用《指導意見》


    (七)其他特別規定

    1.江蘇高院:(1)細化了“掛靠”的表現形式,四個“有無”:資產產權、統一財務,人事任免、調動,社會保險。(2)突破建設工程價款在鑒定過程中,如果承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵,鑒定機構未予認定,人民法院按照鑒定報告支持工程價款;但是當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。(3)合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的,人民法院應予支持。(4)承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費,人民法院可以收繳。

    2.浙江高院:建設工程施工合同采用固定總價包干方式,當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的,有約定的按約定處理。沒有約定,總價包干范圍明確的,可相應調整工程價款;總價包干范圍約定不明的,主張調整的當事人應承擔舉證責任。

    3.山東高院:(1)法院以職權審查合同效力,在審理建筑工程承包合同糾紛案件中,如果雙方當事人對合同效力不予主張,法院也應審查合同的效力,并在法律文書中予以確認和說明。(2)確定顯示公平的幅度為30%,在審理建筑工程欠款糾紛中,一般應當以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算;但約定的價款明顯超過或低于市場的30%,所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動標準的30%,致使雙方利益嚴重失衡的,應公平合理地對約定價款予以變更。(3) 明確規定無效合同的損失范圍,因無效合同造成損失范圍包括窩工停工費、機械設備調遣費、建筑材料和構建積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發生的費用等。

    4.福建高院:拒絕承包人修復,發包人另請他人修復費用,承包人不承擔,因承包人的原因造成建設工程質量不合格的,承包人應當承擔合理的修復費用。發包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的,因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔。

    5.廣東高院:(1)結算后仍可主張違約金及墊資款利息,發包人在工程款結算后不按期支付工程款,即使雙方已經結算,承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金及墊資利息的,應予支持。(2) 簽約后又毀約,發包人應賠償承包人預期利益,發包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的,應賠償承包人由此而造成的損失,該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

    6.深圳中院:(1)所有人與發包人不同時,應共同作為案件原被告,建設工程施工合同的發包人并非建設工程項目的所有人,發包人以自己的名義實際履行合同的,建設工程的所有人應與發包人列為建設工程施工合同糾紛案件的共同原被告。(2)建設工程合同約定為固定總價的,承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的,應按照以下方式處理:a.在固定總價若干范圍以外增加的工程量,應計入合同價款;b.固定總價包干范圍約定不明,如發包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內的,應計入合同價款;C.發包人以固定單價包干形式,招標而簽訂固定總價包干合同后,發生工程量爭議的,以實際工程量計算包干總價;D.簽訂固定總價合同后,工程發生重大變化或固定總價所依據的設計圖紙發生重大變更的,按照雙方確定的工程量清單單價據實計價。

    7.南通中院:(1)內部協議具有內部約束力,工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建設工程所涉債權債務不承擔責任的,僅在其內部具有約束力,不能對抗善意相對人。(2)實際施工人表見代理的表現形式,a.實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關印章;b.實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建筑單位同意刻制的相關印章,相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的;c.實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章,但以建筑單位、項目部或工地名義,相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的;d.實際施工人與相對人未訂立書面合同,但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建筑單位、項目部或工地名義,且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的。(3)標的物用途作為認定表見代理的重要因素,在結合相對人主觀以及客觀事實仍無法認定是否構成表見代理的,應將合同標的物的用途作為重要參考予以審查,如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的,可以認定建筑單位承擔責任。(4) 不構成表見代理的情形,a.建筑單位授權明確,相對人明知實際施工人越權代理的;b.合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的;c.實際施工人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同后,未經建筑單位授權又以建筑單位名義出具債權憑證的;d.實際施工人加蓋私刻(或偽造)的印章或偷蓋相關印章對外訂立合同或出具債權憑證,且無證據證明所涉標的物的交付、使用與本項工程有關的;e.實際施工人訂立合同未加蓋建筑公司或項目部相關印章,即以建筑公司、項目部或工地的名義訂立合同,相對人無證據證明實際施工人出示過任命書、授權委托書或其具有其他相信實際施工人有代理權的理由和依據;f.大額借貸資金現金交付于實際施工人,且無證據證明資金的交付、使用與本項目工程有關;g.運用經驗法則,通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷,實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的。

    8.杭州中院:如何認定加蓋有項目部專用章或者由項目經理簽字的單據、票證的行為效力?

    答:項目部是施工承包企業具體實施施工行為的組織體,項目經理指受企業委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是企業在工程項目上的代表人。從當前的建筑工程承包現狀來看,承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同,債權人要求承包人承擔民事責任的,一般應予支持,但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。但應當注意的是,對于除項目經理以外的所謂現場負責人或材料員、采購員等,因其自身并無法律、法規或行業規范所賦予的項目部管理權力,故對此類人員的簽證是否具有表見代理的效力,則應當由主張該表見代理行為成立的一方當事人舉證。同理,對于項目部技術專用章的效力,也同樣如此。  

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