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    行賄罪有關規定和觀點集合

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    行賄罪有關規定和觀點集合

    發布日期:2019-11-01 00:00 來源:http://www.dotdashnyc.com 點擊:


    本罪名節選自《職務犯罪辦案手冊》,李高明、戴奎編著,該書適用于紀委監察委、檢察院、法院、公安機關一線辦案人員及刑事律師等。

                                                            行賄罪

     

    一、犯罪主體

    自然人。

     

    二、刑法規定

    刑法第389條    為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。

    在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄論處。

    因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。

     

    刑法第393條    單位為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規定,給予國家工作人員以回扣、手續費,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。

     

    三、重點、疑難問題界定

    (一)不正當利益的認定

    1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2013年1月1日施行  法釋[2012]22號)

    第十二條  行賄犯罪中的“謀取不正當利益”,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定,或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定,為自己提供幫助或者方便條件。

    違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為“謀取不正當利益”。

    (1)以上規定在司法實務中的理解與適用一[[1]]

    謀取不正當利益”既包括行賄人謀取的利益本身不正當,也包括謀取利益的程序不正當。

    (2)以上規定在司法實務中的理解與適用二[[2]]

    “不正當利益”包括哪些利益

    “不正當利益”包括:一是違法的利益,即行為人謀取的利益違反法律、法規、規章的規定。二是違背政策的利益,即根據相關政策不應當獲得的利益。三是違背行業規范的利益,即按照相關行業規范不應當獲得的利益。四是程序上的不正當利益,即要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定,通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益。五是違背公平、公正原則的利益,即在經濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優勢而獲取的利益。綜上,“不正當利益”可以分為兩大類,一類是從法律、法規、規章、政策、行業規范的規定中能夠找到不正當依據的利益,另一類是發生在競爭性活動中的不公平利益。

    是否存在可通過賄賂手段實現的“正當利益”

    在辦理賄賂犯罪案件時,如果將某種利益認定為“正當利益”,則必須要求該種利益既不違背各種成文或者不成文的社會行為規則,也不是處于競爭性活動中的不確定利益。若非如此,則該種利益就是《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條所指的“不正當利益”。因此,只要是向司法機關、行政執法機關工作人員行賄的,都屬于“謀取不正當利益”;幾乎所有商業活動、人事任免活動中發生的利益都可以評價為“不正當利益”;只有那種依據正當程序必然獲得的確定利益,才有可能成為“正當利益”。只有國家工作人員履職不作為而怠于兌現相對人的確定利益時,才可能出現相對人基于謀取正當利益的心理而賄送財物的情形。

    在企業經營者為了獲取貸款向銀行工作人員賄送財物的案件中,檢方通常在起訴書中標明“不符合貸款條件”,以示涉案利益的非正當性。那么,是不是“符合貸款條件的”案件就可以認定為“謀取正當利益”呢?事實上,沒有必然批準的貸款種類。符合貸款條件的,同樣屬于“在經濟活動中謀取競爭優勢”,應當認定為謀取不正當利益。

    施工方為了順利結算工程款而向工程發包方賄送財物的,是否屬于“謀取不正當利益”

    通過賄送財物的方式謀求“順利結算工程款”的,屬于反不正當競爭法第七條禁止的商業賄賂行為。從另一個角度講,及時結算工程款所涉利益也可以在更為廣泛的意義上評價為“在經濟活動中謀取競爭優勢”而獲得的利益。結算工程款雖然是合法行為,但不是一種確定的可得利益。雖然催要工程款本身是合法的,但行賄人找到領導給相關人員打招呼,在同樣索要工程款的平等主體中謀取了競爭優勢,違背了公平、公正原則。

     

    2.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(2008年11月20日施行  法發[2008]33號)

    九、在行賄犯罪中,“謀取不正當利益”,是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益,或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。

    在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于“謀取不正當利益”。

    以上規定在司法實務中的理解與適用[[3]]

    《最高人民法院、最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)規定,“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。根據上述規定,刑法中的“不正當利益”包括兩種情況:一是利益本身不符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定,即利益本身不正當;二是提供不符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件,即國家工作人員為請托人謀取利益的手段不正當,利益本身可能是正當的。從司法實踐看,適當調整不正當利益的范圍,主要是適當調整第二種不正當利益的范圍。因為這種利益,主要是從程序上進行判斷的利益,在國家法律、法規、政策、規章沒有規定或者規定不明確的情況下,根據法律授權或者依職責制定的行業規范,對行為人的某些行為作出規定,行為人如果違反行業規范的規定提供幫助或者方便條件,即應認定其為請托人謀取不正當利益。另外,《通知》中關于“國家政策和國務院各部門規章”的表述過窄,與實際情況和現實需要存在一定差距,不僅“國家政策和國務院各部門規章”應當成為評價利益是否正當的依據,而且一些地方政策和地方規章也應當成為評價利益是否正當的依據,況且國務院各部門規章與地方規章在立法法上屬于同一層級的立法規范,因此,《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第一款將其統一表述為“規章、政策”。

     

    3.《最高人民法院、最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(1999年3月4日施行 高檢會[1999]1號

    二、對于為謀取不正當利益而行賄,構成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的,必須依法追究刑事責任。“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。

    以上規定在司法實務中的理解與適用[[4]]

    行賄人在被勒索的情況下,“謀取不正當利益”是行賄罪的客觀要件,如果沒有獲得不正當利益,則不構成行賄罪;在未被勒索的情況下,“謀取不正當利益”是行賄罪的主觀要件,即使沒有獲得不正當利益,只要主觀上具有謀取不正當利益的目的,并給予國家工作人員以財物的,也構成行賄罪。

     

    (二)財物的范圍

    詳見本書第四章第一節受賄罪中關于“財物的范圍”相關內容。

     

    (三)行賄罪的認定

    1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律

    若干問題的解釋》(2016年4月18日施行  法釋[2016]9號)

    第十四條 根據行賄犯罪的事實、情節,可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的,可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“犯罪較輕”。

    根據犯罪的事實、情節,已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的,可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“重大案件”。

    具有下列情形之一的,可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“對偵破重大案件起關鍵作用”:

    (一)主動交待辦案機關未掌握的重大案件線索的;

    (二)主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索,但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;

    (三)主動交待行賄事實,對于重大案件的證據收集有重要作用的;

    (四)主動交待行賄事實,對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。

    以上規定在司法實務中的理解與適用[[5]]

    關于行賄罪從寬處罰適用條件的理解。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條對刑法修正案(九)新規定的行賄罪可以減免處罰情形的具體理解作了規定。第一款將犯罪較輕明確為可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪。其主要考慮是:將三年有期徒刑以下刑罰作為犯罪較輕的認定標準,符合立法和司法的普遍認識。第二款將判處十年刑期以上刑罰和省級影響性案件確定為重大案件。之所以將《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定的無期徒刑以上調整為十年有期徒刑以上,主要有兩方面的考慮:一是行賄人的配合對于受賄犯罪的查處具有難以替代的重要作用。行賄罪的從寬處罰規定,既有罪刑相適應的考慮,也有打擊策略的考慮。適當調低重大案件的掌握標準,可以為該規定的實踐適用提供必要的空間。二是受賄罪的罪重罪輕主要取決于數額大小。將重大案件的標準定得過高,將導致只有極少數犯罪數額極大的行賄犯罪分子才有資格適用本從寬規定的不合理現象,亦即,犯罪越嚴重越可以得到減免處理,這對于那些罪行更輕但又不屬于前述犯罪較輕的行賄犯罪分子將是不公平的。第三款從線索提供、證據收集、追逃追贓等方面列舉了對偵破重大案件起關鍵作用的四種具體情形。行賄人主動交待行賄事實,對偵破重大案件所起作用主要體現在兩個方面:一是提供案件線索,即司法機關不掌握某一行、受賄案件的線索,由于行賄人主動交待,使得重大案件得以偵破。其中又分為兩種情況:行賄人主動交待的行賄行為相對應的受賄本身就構成重大案件,以及行賄人主動交待的行賄行為相對應的受賄不構成重大案件,但以此為線索另外查出受賄人其他重大受賄犯罪事實。二是對受賄案件的證據收集、事實認定、追逃追贓起關鍵作用,即司法機關雖掌握某行、受賄案件的線索,但未掌握追究刑事責任的足夠證據,行賄人主動交待的事實為司法機關收集、完善、固定證據起到關鍵作用,或者行賄人主動交待的事實涉及受賄犯罪分子的行蹤或者贓款贓物的去向等,對于辦案機關抓捕受賄犯罪分子、追繳贓款贓物起到關鍵作用的。

     

    2.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律

    若干問題的解釋》(2013年1月1日施行  法釋[2012]22號)

    第五條 多次行賄未經處理的,按照累計行賄數額處罰。 

    第六條 行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的,應當與行賄犯罪實行數罪并罰。 

    第七條 因行賄人在被追訴前主動交待行賄行為而破獲相關受賄案件的,對行賄人不適用刑法第六十八條關于立功的規定。[[6]]

    第九條 行賄人揭發受賄人與其行賄無關的其他犯罪行為,查證屬實的,依照刑法第六十八條關于立功的規定,可以從輕、減輕或者免除處罰。  

    第十一條 行賄犯罪取得的不正當財產性利益應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳、責令退賠或者返還被害人。 

    因行賄犯罪取得財產性利益以外的經營資格、資質或者職務晉升等其他不正當利益,建議有關部門依照相關規定予以處理。 

    第十三條 刑法第三百九十條第二款規定的“被追訴前”,是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。

    以上規定在司法實務中的理解與適用[[7]]

    《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)出臺的主要目的是加大對行賄犯罪的懲處力度,因此對相關行賄犯罪的法律適用問題力求進一步明確。《解釋》規定的“行賄犯罪”不僅指刑法第三百八十九條行賄罪,還包括第三百九十一條對單位行賄罪、第三百九十三條單位行賄罪。例如,《解釋》有關行賄犯罪數罪并罰原則、謀取不正當利益的認定等規定均適用以上三個罪名。

     

    (四)行賄罪與單位行賄罪之間如何區分

    1.一人公司實施行賄行為的性質認定

    一人公司的行為能否構成單位行賄罪,關鍵在于其是否具有獨立人格,可根據以下幾項指標進行判斷:第一,是否具有獨立的財產利益。一人公司的股東只有一人但公司資產應當與股東私人財產相對分離,為公司生產經營提供保障。是否具有相對獨立的財產應由股東承擔證明責任。第二,是否具有獨立的意志。一人公司是獨立的民事主體,享有民事權利并承擔民事義務,股東依法依程序做出的決策屬于一人公司的意思表示,屬于一人公司的行為。第三,是否具有公司法所要求的法人治理結構。公司設立條件包括一定的場所、人員和組織機構。第四,是否依照章程規定的宗旨運轉。一人公司按照自己的章程和宗旨開展民商事行為,超出范圍的行為不能認定為公司行為。

    【典型案例裁判指引84】周某行賄案件二審改判為單位行賄罪[[8]]:制度健全的一人公司,為單位利益而行賄的,應認定自然人為單位行賄罪而非行賄罪

    周某經營晟竹公司為一人公司,是依法成立、擁有獨立財產的企業法人,具有經營醫療器械的資格,有證據證明該公司財務制度健全。二審法院法院認為,晟竹公司的財產并不能等同于周某個人的財產,晟竹公司因中標市一醫院招標項目而取得的違法所得,也并不能等同于該違法所得歸周某個人所有,且本案也缺少證據證明違法所得為周某個人所有,符合單位行賄罪的構成要件,應以單位行賄罪追究刑事責任。

     

    2.合伙企業實施行賄行為的性質認定

    合伙企業是指由各合伙人訂立合伙協議,共同出資,共同經營,共享收益,共擔風險,并對企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。合伙企業分為普通合伙企業和有限合伙企業。

    個人合伙企業為謀取本合伙企業不正當利益而行賄的,應當認定為單位行賄罪:第一,

    規范性文件的明示。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定:“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪,違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的,應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產,就不將其認定為單位犯罪,而按照個人犯罪處理。”第二,財產相對分離。與企業法人相似,合伙企業具有與合伙人相對獨立的財產。第三,具有獨立的意志。與企業法人相似,合伙企業具有獨立于合伙人依法決策程序。

    【典型案例裁判指引85】羅某某非法采礦、單位行賄案[[9]]:制度健全的合伙企業,為了企業利益而實施的行賄行為,應當認定合伙人為單位行賄罪而非行賄罪

    二審法院審理查明,羅某某所在的南陽鎮宏發煤礦為依法成立的普通合伙企業,羅某某為合伙事務執行人。宏發煤礦為謀取長期越界、超深開采紅線外國家礦產資源產生的暴利,由羅某某向有關人員多次行賄,共計62萬余元,羅某某的行為已構成單位行賄罪。

     

    3.采用承包方式經營的單位實施行賄行為的性質認定

    個人承包是指企業與個人承包經營者通過訂立承包經營合同,將企業的全部或者部分經營管理權在一定期限內交給個人承包者,由個人承包者對企業進行經營管理。個人承包中,承包人以企業名義實施行賄行為,是否屬于單位行賄,不能一概而論。

    第一,個人承包經營,發包單位在被承包單位中沒有出資。發包單位已經轉讓了企業所有權,承包人取得了單位經營資格。承包人除上繳國家稅利外,其余收益均屬于承包人個人,也即單位利益與個人利益發生了混同。如果承包人實施行賄犯罪,違法所得歸個人所有,因此,不能將此種行為認定為單位犯罪。

    第二,個人承包經營,發包單位在被承包單位中有主要出資。發包人仍然對企業具有管制職能,企業按照發包單位的意志運轉。承包人如以單位名義行賄,其所得的利益包含了單位利益,一般宜以單位犯罪論處。

    第三,名為承包,實為將單位所有權轉讓給個人。單位所有權轉讓后,單位的法人主體資格已經喪失,如果承包人的生產經營活動不符合單位特征,其以單位名義實施行賄類犯罪,應以自然人犯罪進行定性。

    【典型案例裁判指引86】王某某單位行賄案[[10]]:如果承包僅僅是一種經營方式的改變,不改變企業原有性質,則承包企業實施的行賄犯罪就應當認定為單位犯罪,否則應認定為自然人犯罪

    二審法院審理查明,王某某與中強公司簽訂協議,成立中強分公司,王某某為負責人。分公司實行獨立核算,自負盈虧,承包經營的原則實施經營,中強分公司按完成產值的5%上交稅收給中強公司,后者對分公司的技術、質量、財物等工作進行監督。分公司具備單位分支機構所應由的完整的組織架構。在承包經營期間,王某某為單位謀取不正當利益,多次向國家工作人員行賄120萬元,情節嚴重,其行為構成單位行賄罪。

     

    4.掛靠單位實施行賄行為的性質認定

    掛靠主要分為三種形式:第一種是個人“掛靠”單位,單位收取固定的“掛靠費”。不具備特定資質的個人戴上單位的“帽子”獨自從事經營行為。第二種是個人“掛靠”單位,單位不僅收取“掛靠費”還依個人經營業績收取一定比例的管理費。常見情形是,被掛靠單位并未從事管理行為,收取管理費僅僅是為了獲取更多的利益,依舊是個人獨自從事經營行為。第三種是單位“掛靠”單位。沒有資質或資質不夠的單位,如,招標單位需要投標單位具備一級建筑資質而部分有意向企業不具備該類資質,掛靠符合資質條件的單位。

    第一、第二種掛靠經營中并沒有改變雙方的經營方式,掛靠人仍然屬于個人經營,其從事的行賄類犯罪應定性為自然人犯罪。第三種掛靠是為單位謀取利益,代表了單位意志,只要其符合單位犯罪的條件,其從事的行賄類犯罪應定性為單位犯罪。

    【典型案例裁判指引87】劉某行賄案[[11]]:個人為開展經營活動,違法披上企業的“外衣”,不能改變其個人經營的實質,以企業名義實施行賄類犯罪,應當認定行賄罪而非單位行賄罪

    劉某從原宜賓縣發改局政策法規股股長趙某處獲取工程招投標項目、招標底價、評價標準等信息后,掛靠具備相關資質的企業投標。中標后,劉某分兩次送給趙某13萬元。一、二審法院認定劉某構成行賄罪,判處劉某有期徒刑九個月。

     

    5.單位與個人共同行賄的罪名認定

    單位與個人共同行賄屬于共同犯罪,按照理論界和實務界的通說一般應當以主犯的犯罪性質進行定性,如《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪的幾個問題的解釋》,具體可分為三種情形:第一,單位為主,個人為輔。應當以單位犯罪對單位和個人定罪處罰;第二,個人為主,單位為輔。應當依照自然人犯罪的有關規定進行定罪量刑;第三,無法分辨雙方主次,則以自然人和單位犯罪分別定罪量刑。

    【典型案例裁判指引88】溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、李某甲犯單位行賄罪陳某甲、胡某犯行賄罪[[12]]:共同行賄類犯罪中,參與方存在“主從關系”則以主犯觸犯的刑事罪名對參與人定性,否則,分別對參與方的行為定性

    溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、陳某甲、胡某等人共同投資一綜合樓租賃項目,為解決“未組織竣工驗收而投入使用住房與城鄉規劃建設局查處”的問題,以低價轉讓股份的方式給予國家工作人員以財物。二審法院認定,各被告人為謀取共同非法利益,共同行賄,符合共同犯罪構成要件,同時,各被告人平等參與行賄決策,利益均沾,作用相當,不宜區分主從犯,故認定溫州嘉樂迪餐飲娛樂連鎖有限公司、李某甲(嘉樂迪公司任命的該項目負責人)犯單位行賄罪,陳某甲、胡某犯行賄罪。

     

    6.單位在行賄時已解散、吊銷、注銷的罪名認定

    為謀取不正當利益,單位請托國家工作人員完成某事項,請托事項完成后方給予國家工作人員財物、回扣或手續費,但此時,單位已因某些原因而解散、吊銷或注銷,對行賄單位的直接負責人員應以行賄罪還是單位行賄罪追究刑事責任呢?

    雖行賄行為是請托事項完成后由個人實施,但雙方就請托事項達成合意時,已經通過明示或暗示的方式給予國家工作人員非法財物,所得利益亦歸單位享有,個人的行賄行為與請托行為屬于一個整體,行賄是行為的最后一個環節,應當認定為單位行賄。

     

    7.單位行賄罪的否定形態

    在偵查過程中,時常發現違法人員以“單位”為擋箭牌的行賄行為,即主體存在瑕疵,主要分為以下兩種:一是為實施犯罪而設立單位。即犯罪意圖形成在前,單位設立在后,單位設立的目的是為了實施違法活動。二是盜用單位名義實施違法活動。即單位是合法存在的,行為人借用單位的名義實施違法活動并將違法所得歸為己有。上述兩種情形,單位設立本源違法或單位完全沒有參與違法活動,不能認定為單位犯罪,應以自然人犯罪追究行為人法律責任。偵查過程中,違法人員使用的“障眼法”可能還有許多,偵查人員只需牢牢記住本文第一部分提及的“利益歸屬”問題,即可準確判定行賄類犯罪屬于自然人犯罪還是單位犯罪。

     

    (五)行賄罪與民事贈與的區別[[13]]

    行賄往往采取秘密的方式,完全是有條件的權錢交易,數額一般比較大,有時會超出

    私人經濟條件所能隨的限度。而民事贈與則是基于親友之間的情誼而進行的,且往往是禮尚往來,互贈互請,大多采取公開的正常的方式進行,通常數額較少。司法實踐中還可以結合以下幾方面判斷:一是行為人與國家工作人員平時的交往是否密切,是否經常有相互送禮的行為;二是給付的財物的數額是否正常;三是行為人給付財物前后有無利益所得;四是行為人給付財物的方式是公開還是秘密進行;五是行為人與國家工作人員的關系是否正常,雙方交往的基礎是什么,是否有利益關系。

     

    (六)行賄罪的既未遂認定[[14]]

    行賄人以謀取不正當利益的意思交付了財物就應成立行賄罪既遂。反之,如果行賄人交付財物遭拒絕,則為行賄罪的未遂。不正當利益是否實現,不影響行賄罪既遂的認定。以謀取不正當利益的意思給予國家工作人員財物事后又索回財物的,仍成立行賄罪的既遂。

     

    (七)行賄罪在何種條件下可以適用免予處罰

    辦案實踐中,兌現法律政策允許范圍內的較輕的處罰給行賄人,能夠打破行賄、受賄雙方之間的信任關系,在大多數賄賂案件的查辦中起到較好的作用,2015年11月1日施行的刑法修正案(九),對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,由原來的“可以減輕處罰或者免除處罰”,修改為“可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,對偵破重大案件起關鍵作用的,或者有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰”。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定:“刑法第三百九十條第二款規定的被追訴前是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前”。在目前沒有新的司法解釋對該規定進行修改前,由于監察委員會的監察調查不屬于刑事偵查,因此行賄人在移送檢察機關之前的交待行為均可以算作被追訴前主動交待行賄行為(國家監察體制改革之前紀委對一些黨員行賄對象實行“雙規”后,行賄對象的交待行為因為在刑事立案前而被認定為追訴前主動交待行賄行為)。因此在監察委員會調查過程中辦案人員對于行賄人何種情況下可以給予免予處罰等政策要進行掌握,防止談話中的法律政策講解、具體案件適用跟相關規定不符。以行賄行為發生的時間來區分,具體分以下幾種情況:

    1.2015年10月30日前實施行賄犯罪,2015年11月1日之后沒有實施行賄犯罪的根據刑法從舊兼從輕原則,對行賄人適用刑法修正案(九)修訂前關于行賄罪的處罰規定,即適用“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。”

    2.2015年10月30日之前沒有實施行賄犯罪,2015年11月1日后實施行賄犯罪的,刑法修正案(九)施行的時間是2015年11月1日,對行賄人適用修訂后的刑法關于行賄罪的處罰規定,行賄人在被追訴前交待行賄行為的,才可以免除處罰的情況有三種:

    第一種為“犯罪較輕”的,也就是根據行賄犯罪的事實、情節,可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。根據行賄罪法條和司法解釋規定,行賄罪第一檔是處五年以下有期徒刑并處罰金,行賄罪數額在3萬至100萬或者行賄有五種情形[[15]]之一的數額為1萬至50萬或者造成國家損失數額50萬至100萬的行賄數額為1萬至50萬,在實際中我們根據五年以下的數額標準可以相應推算出可能被判處三年有期徒刑以下刑罰普通行賄罪的數額在60萬元左右,其他有情節嚴重的行賄數額在30萬元左右,當然行賄人若有一般立功等情節的,相應的數額可以進行增加等。

    第二種即對偵破重大案件起關鍵作用的。重大案件是指根據犯罪的事實、情節,已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響的,可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“重大案件”。根據司法解釋具有下列情形之一的,可以認定為“對偵破重大案件起關鍵作用”:一是主動交待辦案機關未掌握的重大案件線索的;二是主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索,但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;三是主動交待行賄事實,對于重大案件的證據收集有重要作用的;四是主動交待行賄事實,對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。根據上述規定“重大案件”的一種為“案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響”,這種“重大案件”一般是指被媒體高度關注或者省部級以上干部案件等,行賄人主動交待行為只要對案件偵破起關鍵作用,就可以給予免予刑事處罰。“重大案件”的另一種是指“可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的”,我們結合受賄罪定罪量刑標準:受賄300萬元以上或者受賄150萬元以上且有受賄八種情形[[16]]之一的要被判處十年以上有期徒刑,如果行賄人主動交待向單個受賄人行賄300萬元以上或者向具有受賄八種情形之一的單個受賄人行賄150萬元以上的,可以給予免予刑事處罰的,對于主動交待向單個受賄人的行賄數額沒有達到300萬元以上或者向具有八種情形之一的單個受賄人的行賄數額150萬元以上的,但其交待行賄行為或者線索使調查部門最終查實該受賄人的受賄數額可能被判處十年以上有期徒刑的過程中起重要作用的,仍然可以給予免予刑事處罰。

    第三種有重大立功表現,根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定:根據刑法第六十八條第一款的規定,犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為,經查證屬實;提供偵破其他重大案件的重要線索,經查證屬實;阻止他人重大犯罪活動;協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);對國家和社會有其他重大貢獻等表現的,應當認定為有重大立功表現。前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案

    件在本省、自治市、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。

    3.2015年10月30日前實施行賄犯罪,2015年11月30日之后又實施行賄犯罪的,根據1998年最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》中“對于開始于1997年9月30日以前,連續到1997年10月1日以后的連續犯罪,或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪,其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法,一并進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂刑法,一并進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。”精神,行賄罪處罰要按照2015年11月1日施行的刑法修正案(九)中關于行賄罪的處罰規定,即按照第二種“2015年10月30日之前沒有實施行賄犯罪,2015年11月1日后實施行賄犯罪的”的情況進行處理。

     

    四、定罪量刑標準         

    (一)刑法及司法解釋等相關規定

    1.刑法第390條[[17]]    對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;因行賄謀取不正當利益,情節嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,或者使國家利益遭受特別重大損失的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。

    行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,

    對偵破重大案件起關鍵作用的,或者有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。

     

    2.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律

    若干問題的解釋》(2016年4月18日施行  法釋[2016]9號)

    第七條 為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,數額在三萬元以上的,應當依照

    刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任。

    行賄數額在一萬元以上不滿三萬元,具有下列情形之一的,應當依照刑法第三百九十條的規定以行賄罪追究刑事責任:

    (一)向三人以上行賄的;

    (二)將違法所得用于行賄的;

    (三)通過行賄謀取職務提拔、調整的;

    (四)向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄,實施非法活動的;

    (五)向司法工作人員行賄,影響司法公正的;

    (六)造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的。

    第八條 犯行賄罪,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節嚴重”:

    (一)行賄數額在一百萬元以上不滿五百萬元的;

    (二)行賄數額在五十萬元以上不滿一百萬元,并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的;

    (三)其他嚴重的情節。

    為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,造成經濟損失數額在一百萬元以上不滿五

    百萬元的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受重大損失”。

    第九條 犯行賄罪,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節特別嚴重”:

    (一)行賄數額在五百萬元以上的;

    (二)行賄數額在二百五十萬元以上不滿五百萬元,并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規定的情形之一的;

    (三)其他特別嚴重的情節。

    為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,造成經濟損失數額在五百萬元以上的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“使國家利益遭受特別重大損失”。

    第十八條 貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物,應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠,對被害人的合法財產應當及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得,應當繼續追繳或者責令退賠。

    第十九條(第二款)  對刑法規定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪,應當在十萬元以上犯罪數額二倍以下判處罰金。

    以上規定在司法實務中的理解與適用[[18]]

    《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)在加重情節的具體理解上,需要注意兩點:

    一是對《解釋》第七條第二款第四項“向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄,實施非法活動的”和第五項“向司法工作人員行賄,影響司法公正的”規定中的“實施非法活動”和“影響司法公正”,應作客觀化理解,只有客觀實施了非法活動或者實際發生了影響司法公正的結果,才適用該兩項規定。二是對《解釋》第七條第二款第六項“造成經濟損失數額在五十萬元以上不滿一百萬元的”規定中的“經濟損失”,可以參考2012年“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第八條的規定精神進行理解,即:經濟損失是指已經實際造成的財產損失,包括為挽回損失而支付的各種開支、費用等。

     

    3.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2013年1月1日施行  法釋[2012]22號)

    第十條 實施行賄犯罪,具有下列情形之一的,一般不適用緩刑和免予刑事處罰: 

    (一)向三人以上行賄的; 

    (二)因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的; 

    (三)為實施違法犯罪活動而行賄的; 

    (四)造成嚴重危害后果的;

    (五)其他不適用緩刑和免予刑事處罰的情形。 

    具有刑法第三百九十條第二款規定的情形的,不受前款規定的限制。


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