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    POS機“養卡”不等于POS機“套現”

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    POS機“養卡”不等于POS機“套現”

    發布日期:2019-12-26 00:00 來源:http://www.dotdashnyc.com 點擊:

    一、基本案情


    行為人使用POS機替他人養卡,賺取一定比例的手續費(獲利數額未查明),非法經營數額共計為300萬元。(POS機代還款,俗稱“養卡”,是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款,隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款,以保持持卡人的信用額度,延長透支期限,并收取一定比例的手續費的行為。


    一審判決適用2019年2月1日《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《19解釋》)作為“國家規定”,將POS機套現認定為非法從事資金支付結算業務。


    同時一審判決又適用2018年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《18解釋》,2009年施行,2018年修改),作為量刑的依據(該解釋以非法經營數額100萬元作為入罪標準),判處被告人有期徒刑二年二個月。


    二、主要問題


    《19解釋》第三條:非法從事資金支付結算業務,非法經營數額在500萬元以上的,應當認定為非法經營行為“情節嚴重”。自《19解釋》施行后,大量法院適用《19解釋》處理pos機養卡和套現案件。如果適用《19解釋》,前述案件應當無罪。


    1、《19解釋》是否屬于“國家規定”?

    2、pos機養卡與pos機套現有無實質區別?

    3、pos機養卡是否屬于“非法從事資金支付結算業務”?

    4、對pos機養卡行為,應當適用哪一個司法解釋定罪量刑?


    三、分析論證


    1、《19解釋》不屬于國家規定


    刑法中的“國家規定”是指,全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中,“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定,通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件,符合以下條件的,亦應視為刑法中的“國家規定”:(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在國務院公報上公開發布。


    故,司法解釋是不屬于“國家規定”。一審判決將司法解釋作為“國家規定”使用,將POS機套現認定為非法從事資金支付結算業務,進而認定被告人違反國家規定,不妥。 


    筆者認為,《刑法修正案七》將“從事資金支付結算業務”加進刑法第 225 條第 3 項,應當依據《刑法修正案七》作為國家規定。


    2、pos機養卡≠pos機套現


    司法實踐中,有觀點認為:“套現”與“養卡”兩種行為,實質上是一樣的。雖然《18解釋》第 12 條將矛頭直指pos機套現,并未涉及pos機養卡,但是信用卡業務方式復雜且手段更新較快,法律制定過程中難以面面俱到,故司法解釋在“虛構交易、虛開價格、現金退貨”三類典型行為方式后加上了“等”字樣,pos機養卡屬于養卡人向持卡人支付資金,與“套現”并無本質區別,應將二者等同視之。


    筆者對此有不同意見。筆者認為,pos機養卡與pos機套現是兩種完全不同的行為模式。


    POS機“套現”,即行為人幫助持卡人利用信用卡免息消費的規定,不通過正常合法手續(ATM機或銀行柜臺)提取現金,而是通過POS機等銷售終端機具,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡中信用額度內的資金以現金的方式套取,并收取一定比例的手續費的行為。


    POS機代還款,俗稱“養卡”,是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款,隨后用POS機以虛假消費的方式取回墊資款,以保持持卡人的信用額度,延長透支期限,并收取一定比例的手續費的行為。


    養卡分為一般養卡和精養卡。以精養卡為例,每家銀行都有一套關于信用卡額度提升的標準與途徑,“精養卡”行為人就是將此標準熟練運用于商品買賣與服務,為信用卡持卡人虛擬多元化的消費情景,例如奢侈品消費、 旅游消費等大宗消費類型,借助其聯絡或注冊申請的特約商戶的 POS 機進行路徑模擬,每日、每月消費刷卡次數、刷卡時段、刷卡商戶都是精心優化的選擇,力圖呈現完美的信用卡使用記錄,達到高于銀行提額評分標準,最終實現信用額度提升目的。一般收費標準是 2%-3%。 


     綜上,“套現”是利用 POS 機等方法虛構交易等方式直接將現金交付給持卡人,是將消費信貸轉為了投資信貸,而“養卡”無論是通過轉賬還是現金代還,該筆資金最終去向都是銀行,并未以現金投資的形式流通于市場,故二者在業務模式上有很大區別。 


    3、pos機養卡屬于“非法從事資金支付結算業務”


    關于pos機套現的定性,根據最高人民法院《〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》的觀點:刑法修正案(七)已將非法從事資金結算業務規定為非法經營罪的行為方式之一,因此對于實踐中利用POS機套現,可以適用刑法第225條規定處理。


      pos養卡行為,是否屬于資金支付結算業務呢?有觀點認為,養卡業務中,代還方為他人還款,并沒有向持卡人支付,而是將透支款項打入持卡人信用卡賬戶,由發卡行進行確認劃撥,代還方與持卡人之間、持卡人與發卡行之間資金的代收代付或劃撥從始至終都是銀行,代還方之后取回代墊資金,雖是同等數額,但是性質卻發生變化,屬于銀行對持卡人新的消費信貸,從新開始計算還款期。 總體來看,代還方雖是連接在持卡人與發卡行之間的中間方,但是代還方是以資金為經營對象、利用貸款時間差,以錢生錢,本質上屬于放貸行為,而不屬于資金支付結算業務。 


     筆者認為,pos機養卡行為(只收回墊資款和收取手續費),POS機主主觀上具有非法牟利的目的(收取了手續費),雖然套出的資金也是機主本人的,不是銀行的“消費信貸額度”,甚至POS機主的行為不僅沒有損害銀行的利益,而且對銀行的資金還起到了一定的保障作用。但是養卡行為仍然屬于“使用受理終端或者網絡支付接口等方法,以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的行為,本質上仍然屬于“非法從事資金支付結算業務”。


    4、處理pos機養卡,應當適用《19解釋》


    經過檢索,發現自2019年2月以來,全國各地有很多判決適用《19解釋》對POS機“養卡”及“套現”行為進行定罪、量刑。

    筆者認為,由于《18解釋》專門對pos機套現進行了“特別”規制,且《18解釋》并未因《19解釋》的出臺而廢止,故在辦理pos機套現案件時,仍然應當適用《18解釋》,而不能適用《19解釋》。


    對于pos機養卡行為,因為不能評價為套現行為,顯然不應當適用《18解釋》,而應當適用《19解釋》。


    第一,POS機“養卡”行為的社會危害性較“套現”行為小,因為“養卡”行為并不會令銀行等金融機構產生重大損失,銀行甚至每個月還能從中收取到一定的手續費。


    第二,POS機“養卡”行為人的主觀惡性較“套現”行為人小。套現行為中,套取銀行資金是核心,而養卡行為的核心是提升信用卡信用額度。


    第三,從兩解釋的入罪標準進行分析,《19解釋》的入罪標準為500萬元,明顯高于《18解釋》的入罪標準100萬元,筆者認為《19解釋》更能恰如其分地規制“養卡”行為,作到罰當其罪。


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